阿里因"反壟斷"被頂格處罰會波及斗魚虎牙合并嗎？

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舉報 2020-12-14

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雷達財經(jīng)出品文|李萬民編|深海

12月14日，國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業(yè)（集團）有限公司股權(quán)、閱文收購新麗傳媒控股有限公司股權(quán)、深圳市豐巢網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權(quán)等三起未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案，依據(jù)《反壟斷法》第48條、49條作出行政處罰決定，各處以50萬元人民幣罰款的行政處罰。目前，三家公司已經(jīng)全部向媒體表達了按照監(jiān)管要求，積極整改的態(tài)度。

就在作出處罰的同時，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局負責人透露，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢斗魚魚樂網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合并等涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營者集中申報案件。

虎牙、斗魚于今年10月12日宣布簽訂協(xié)議進行合并，合并預計于2021年上半年完成。完成后，斗魚將退市并成為虎牙的全資子公司，而騰訊將成為擁有新公司67.5%投票權(quán)的控股股東。二者加起來在游戲直播領(lǐng)域的市場份額占到近80%，合并后新公司共同的控股股東騰訊本身也是游戲領(lǐng)域的巨頭。

在虎牙、斗魚合并的消息剛公布時，已經(jīng)有"市場壟斷"之說傳出，如今，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷形勢趨嚴，涉VIE架構(gòu)交易的反壟斷審查加強，阿里投資等三家公司被頂格處罰后，虎牙、斗魚合并的反壟斷審查能否順利？

阿里、騰訊、順豐系公司各罰50萬元

本次被罰的三家企業(yè)分別為阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡(luò)。其中阿里投資是阿里巴巴旗下從事戰(zhàn)略投資的全資子公司，閱文是騰訊控股子公司，豐巢網(wǎng)絡(luò)則為快遞巨頭順豐關(guān)聯(lián)公司。三家公司背靠的集團企業(yè)均為國內(nèi)"巨頭"級別。目前，被處罰的三家公司阿里投資、閱文、豐巢網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)全部向媒體表達了按照監(jiān)管要求，積極整改的態(tài)度。

公開資料顯示，2014年3月，阿里投資通過認購新股和可轉(zhuǎn)換債券的方式，認購銀泰商業(yè)9.9%的新股股權(quán)（約2.2億股）和可轉(zhuǎn)換債券（對應可轉(zhuǎn)為上市公司約4.6億新股）。此后，通過轉(zhuǎn)股以及銀泰商業(yè)私有化，截至2017年6月，阿里投資在銀泰商業(yè)的投資持股比例增加至73.79%，成為銀泰商業(yè)控股股東。此后于2018年2月，阿里投資持股比例進一步提高。

阿里巴巴主營業(yè)務(wù)包括由天貓、淘寶、聚劃算構(gòu)成的中國網(wǎng)絡(luò)銷售平臺業(yè)務(wù)、全球批發(fā)貿(mào)易平臺業(yè)務(wù)(阿里巴巴國際交易市場)、中國批發(fā)貿(mào)易平臺業(yè)務(wù)以及全球零售市場業(yè)務(wù)(全球速賣通)等。銀泰商業(yè)主要在中國從事百貨店及購物中心的經(jīng)營和管理。

值得一提的是，知乎反壟斷法話題下的優(yōu)秀回答者紹耕早在2018年8月向國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局郵箱發(fā)送了實名舉報函。紹耕認為阿里巴巴對銀泰的私有化已經(jīng)構(gòu)成經(jīng)營者集中，并達到申報標準。在商務(wù)部反壟斷局公開的無條件批準案件名單、附條件批準或禁止實施的經(jīng)營者集中案件審查決定中都找不到有關(guān)阿里巴巴申報的任何記錄。

2018年8月13日，閱文與曹華益等簽署購股協(xié)議，以51億元的現(xiàn)金和約104億元的閱文股票作為對價，收購新麗傳媒100%股權(quán)，于2018年10月31日完成股權(quán)變更登記。閱文主要從事閱讀服務(wù)、版權(quán)商業(yè)化、作家培養(yǎng)及經(jīng)紀等業(yè)務(wù)，新麗傳媒主要從事電視劇制作、電影制作、網(wǎng)絡(luò)劇制作、全球節(jié)目發(fā)行、娛樂營銷和藝人經(jīng)紀等業(yè)務(wù)。

2020年5月，豐巢網(wǎng)絡(luò)與中郵智遞原股東簽訂系列協(xié)議，交割完成后，豐巢網(wǎng)絡(luò)獲得中郵智遞100%股權(quán)，并對后者進行接管。豐巢網(wǎng)絡(luò)主要從事快遞末端投遞服務(wù)中的智能快件箱業(yè)務(wù)，與中郵智遞主要從事業(yè)務(wù)相同。

三項交易都是股權(quán)收購，收購完成后阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡(luò)分別取得了控制權(quán)，屬于《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經(jīng)營者集中。參與集中的經(jīng)營者營業(yè)額明顯達到了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條規(guī)定的申報標準。在集中實施前，均未依法進行經(jīng)營者集中申報。

調(diào)查顯示，上述三起案件都構(gòu)成未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中，但不具有排除、限制競爭效果。阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡(luò)有申報義務(wù)但沒有依法申報，因此國家市場監(jiān)管總局決定對阿里巴巴投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡(luò)分別作出50萬元人民幣罰款的行政處罰。根據(jù)《反壟斷法》第四十八條規(guī)定罰款額度來算，50萬元已是頂格罰款。

涉VIE架構(gòu)交易審查加強，虎牙、斗魚恰逢其會

值得注意的是，三起案件中均涉及到協(xié)議控制架構(gòu)情形，其中既有被調(diào)查的經(jīng)營者存在協(xié)議控制架構(gòu)的情形，也有目標公司通過協(xié)議控制境內(nèi)運營實體的情形。

這是市場監(jiān)管總局首次對涉及協(xié)議控制結(jié)構(gòu)企業(yè)違法實施集中作出行政處罰。

據(jù)了解，今年上半年，國家市場監(jiān)管總局已審查并無條件批準涉及協(xié)議控制結(jié)構(gòu)的經(jīng)營者集中申報案件——明察哲剛與環(huán)勝信息新設(shè)合營企業(yè)案，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢斗魚魚樂網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合并等涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營者集中申報案件。

天眼查顯示，斗魚成立于2015年5月8日，騰訊曾參與過其B輪、C輪、E輪融資，其中E輪由騰訊獨家完成，金額達6.3億美元；虎牙成立于2016年8月,騰訊同樣從B輪開始成為虎牙股東，為獨家戰(zhàn)略投資，金額達4.6億美元，并在其后繼續(xù)投資，成為虎牙全資控股股東。2018年5月，虎牙在美國紐交所上市，2019年7月，斗魚赴美國納斯達克上市，二者都早已搭建了VIE架構(gòu)，騰訊亦然。

今年10月12日，斗魚、虎牙同時宣布，二者已簽訂協(xié)議進行合并。根據(jù)協(xié)議，騰訊先以5億美元將"企鵝電競"游戲直播業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給斗魚，待斗魚合并企鵝電競之后，再與虎牙進行合并。完成后，斗魚將退市，并成為虎牙的全資子公司，而騰訊將成為擁有新公司67.5%投票權(quán)的控股股東。這項合并預計于2021年上半年完成。

在行業(yè)人士看來，斗魚和虎牙合并也是大勢所趨。

分析人士認為，身處上游的騰訊，手中牢牢掌握著關(guān)鍵的游戲版權(quán)資源，版權(quán)不下放，下游的虎牙斗魚游戲直播板塊也就"無米可炊"，游戲直播行業(yè)的話語權(quán)掌握在騰訊手中。同時，斗魚和虎牙近年來在主播、廣告、版權(quán)等方面競爭激烈，耗費了大量資金。但再怎么競爭，最終燒的也是同為第一大股東騰訊的錢。

律師：前例甚少是否影響斗魚虎牙合并仍需進一步觀望

"相信通過這幾起案件的調(diào)查處罰，經(jīng)營者能夠更清楚地認識到協(xié)議控制結(jié)構(gòu)不是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)避經(jīng)營者集中監(jiān)管的理由。無論什么類型的企業(yè)，無論是被調(diào)查的經(jīng)營者、目標公司還是有關(guān)企業(yè)的實際控制人存在協(xié)議控制架構(gòu)，都應當依法進行經(jīng)營者集中申報，違法實施集中都會受到相應的行政處罰。" 對于阿里投資等三家公司的處罰，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局負責人如此表示。

斗魚、虎牙為游戲直播行業(yè)中的"雙雄"，據(jù)Mob研究院《2020中國直播行業(yè)風云洞察》數(shù)據(jù)，二者加起來的市場份額近80%。以二者如此之高的市場占有率，在合并的消息剛公布時，已經(jīng)有"市場壟斷"的觀點傳出。如今，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷形勢趨嚴，涉VIE架構(gòu)交易的反壟斷審查加強，阿里投資等三家公司被頂格處罰后，虎牙、斗魚合并的反壟斷審查能否順利？

"根據(jù)反壟斷的相關(guān)法律規(guī)定，審查經(jīng)營者集中的本質(zhì)是要防止其排除、限制市場競爭，因此不僅要審查經(jīng)營者的市場份額，更重要的是分析合并后對市場競爭格局的破壞。市場份額占比高，不是禁止企業(yè)合并的充分條件。" 北京市中聞律師事務(wù)所合伙人李亞向雷達財經(jīng)表示，在市場仍具備有效競爭、企業(yè)未實施具體壟斷行為的情況下，或者合并附加限制性條件之后，該項合并理論上存在通過審查的可能性。而關(guān)于具體的審查角度和側(cè)重點，因前例甚少仍需進一步觀望。

值得注意的是，二者合并后的控股股東騰訊，本身是游戲行業(yè)的巨頭，與二者的游戲直播業(yè)務(wù)同在游戲產(chǎn)業(yè)當中。數(shù)據(jù)網(wǎng)站Newzoo和伽馬數(shù)據(jù)聯(lián)合發(fā)布的《2020全球移動游戲競爭力報告》顯示，騰訊游戲位列中國移動游戲廠商第一。11月份，騰訊2020年度Q3財報發(fā)布，總收入同比增長29%至1254.47億元，其中網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)務(wù)收入同比增長45%至414.22億元，占到了三分之一。

李亞表示，國家市場監(jiān)管總局進行反壟斷審查，必然會考慮合并后對市場有效競爭、良性發(fā)展的影響，對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響，以及對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)上下游企業(yè)、同業(yè)競爭對手的反應也將審查重點之一。若最終無法通過國家市場監(jiān)管總局的反壟斷審查，必然是國家市場監(jiān)管總局側(cè)重于認為此次合并對市場競爭格局的改變弊大于利。

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